במאמר זה אתייחס לפס"ד שניתן בבית משפט השלום באשדוד (ת.א.249/97) שבו ניתח השופט בצורה מאלפת את יסודותיה של עוולת הנזיקין על כל מרכיביה בהתייחסות לאחריות רופא שיניים בגרימת נזק נוירולוגי קבוע כתוצאה מביצוע שתלים במנדיבולה.
תיאור המקרה
א. רופא השיניים תכנן לבצע לתובע שתלים בשני הצדדים האחוריים בלסת התחתונה.
ב. לפני התחלת הטיפול נשלח התובע ע"י הרופא לבצע צילום פנוראמי של פיו.
ג. בשלב ראשון ביצע הרופא שתלים בצד השמאלי. טיפול שעבר בהצלחה.
ד. בשלב השני בעת ביצוע ההשתלות בצד הימני,הרגיש לפתע התובע בעת הקדיחה, זרם חזק וכאב בלתי נסבל למרות ההרדמה.
ה. הרופא הפסיק את הטיפול ולאחר זמן מה המשיך וסיים את ההשתלה.
ו. התובע נשלח לצילום פנוראמי נוסף, אותו הביא לרופא במהלך היום.
ז. כשראה התובע שהצד הימני של הלסת התחתונה לא "מתעורר" טלפן לרופא וזה אמר לו כי ייתכן שפגע בעצב ויתכן שהתובע "יישאר עם הרדמה לכל החיים ואין מה לעשות".
ח. בהמשך קבע רופא השיניים לתובע תור אצל מומחה פה ולסת וזה נתן לתובע טיפול תרופתי שלא עזר.
התופעות שהתובע טען שהוא סובל מהן:
א. כאבים.
ב. מראה לא אסתטי.
ג. אי נעימות בהשתלבות בחברה.
ד. מוגבלות בתפקוד היומיומי.
ה. אי יכולת לאכול כהלכה.
ו. פגמים בדיבור.
ז. דליפת ריר לעתים בצורה בלתי נשלט.
ח. אי יכולת הפעלה נורמלית של שפתו התחתונה.
ט. חוסר ריכוז.
י. נמנעת מן התובע הנאה מינית אורלית ובכלל זה אין התובע יכול להתנשק עם רעייתו כמקודם.
טענות שטען הרופא הנתבע לצורך הגנתו:
א. טרם ביצוע ההשתלה ביצע הרופא מדידה של אורך השתלים הנדרש בעזרת סרגל מיוחד לתיקון העיוות בצילום הפנוראמי.
ב. לפי הבדיקה הקלינית שערך הרופא הוא הגיע למסקנה שניתן להשתמש בשני שתלים באורך של 12 מ"מ ובקוטר של 3.8 מ"מ.
ג. במהלך הקדיחה בצד ימין חש התובע בכאב חזק.
ד. הרופא הפסיק מייד את הקידוח ולפי החריטות שעל המקדח זה קרה בעומק של 10 מ"מ מן הרכס.
ה. לאחר שחלפו כאביו של התובע, המשיך הרופא בטיפול והכניס את השתל לעומק של עד 10 מ"מ.
ו. בגמר ההשתלה ביצע הרופא צילום רנטגן (פריאפיקאלי) של האזור ומצא שהשתל נמצא מעל לתעלה המנדיבולרית ולא בתוכה.
ז. בגמר הטיפול באותו יום, נשלח התובע לצילום פנוראמי.
ח. גם לפי הצילום הפנוראמי שבוצע מיד לאחר ביצוע ההשתלה, נראה שהשתל נמצא מעל לתעלה המנדיבולרית ולא בתוכה.
ט. לאור האמור הכחיש הרופא כי התרשל או הפר חובה חוזית או חוקית כלשהן.
י. בנוסף טען הרופא כי לתובע לא נגרמו נזק או פגיעה כתוצאה מהתרשלותו.
י"א. כן טען הרופא כי התובע לא עשה די להקטנת נזקיו.
עמדת בית המשפט-אימוץ חוות דעתו של המומחה הרפואי מטעם התובע לפיה:
א. בתצלום הפנוראמי שבוצע מייד לאחר הטיפול, נראה השתל הימני, ממש על הדופן של התעלה המנדיבולרית.
ב. בצילומים הפריאפיקאליים שבוצעו על הרופא ביום "נראה השתל רוכב על דופן התעלה".
ג. בצילומי סי.טי. שבוצעו לאחר ביצוע השתל נראה בבירור ש"השתל פגע בדופן העליון של התעלה המנדיבולרית וגרם לפגיעה העצבית ולחוסר התחושה שמהם סובל התובע".
ד. ממדידות שערך המומחה מטעם התובע על גבי צילומי הסי.טי. מתברר כי המרחק מפסגת הרכס בצד הלינגואלי ועד לתעלה הוא של 9 מ"מ ואילו השתל שהוכנס הוא באורך של 12 מ"מ.
ה. הכנסת שתל באורך כפי שהוכנס מסבירה את הסיבה להרגשת ה"זרם" ולכאב החד שהורגש ע"י התובע בעת ביצוע השתל והוא הסיבה לפגיעה בעצב.
ו. ביצוע צילום סי.טי. לפני הטיפול ולצורך התכנון של השתל עשוי היה למנוע את הסיבוך והנזק.
ז. טענת הנתבע כי עדות המומחה מטעם התובע לקויה שכן המומחה לא ראה במו עיניו חלק מן התופעות הנטענות ע"י התובע במהלך הבדיקה ושהוא מסכים כי בלי תוצאות הבדיקה הקלינית אין בידו עדות לכך שנפגע העצב - איננה מפחיתה מאמינות ממצאיו ומסקנותיו.
העברת נטל הראיה
בית המשפט קובע האם נטל ההוכחה מועבר לכתפי רופא השיניים ועליו להוכיח שלא התרשל בביצוע הטיפול הדנטאלי לפי 3 מבחנים:
א. למטופל לא הייתה ידיעה, או יכולת לדעת, מה היו למעשה הסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק (אי הידיעה מתייחסת למועד ביצוע ההשתלה). במקרה שלפנינו קיבל השופט את גרסת התובע שרופא השיניים כלל לא הסביר לו בדבר הנזקים הנוירולוגיים האפשריים כתוצאה מביצוע שתלים בלסת התחתונה למרות שהרופא נטען שכן הסביר. לא הייתה מחלוקת לגבי העובדה שהתובע לא הוחתם על "טופס הסכמה לביצוע שתלים". התובע טען שאילו היה יודע שעלול להיגרם לו נזק נוירולוגי קבוע הוא לא היה מבצע את הטיפול.
מעניינת הערת השופט ש: "גם אם הסביר הנתבע את הסיכון הכרוך בטיפול מעין זה, משלא ננקטו כל האמצעים הדרושים, כגון: בדיקות מקדימות נוספות על מנת למנוע פגיעה בעצב, לא היה באפשרות התובעת לדעת, גם ידיעה בכוח, אודות הפגיעה הצפויה". כלומר, השופט קובע שעצם העובדה שרופא השיניים לא ביצע צילום סי.טי ולא התייעץ עם מומחה לכירורגית פה ולסת לפני ביצוע השתלים,פירושו שלא נקט בכל האמצעים הדרושים להגנה על המטופל.
ב. הנזק נגרם ע"י נכס, שלרופא השיניים הייתה שליטה מלאה עליו (מתייחס למקדח או לשתל). במקרה שלפנינו ניסה הרופא לטעון שגם באם נפגע העצב המנדיבולרי, הרי שקיימת אפשרות סבירה, לפיה פגיעה נטענת זו נגרמה עקב אירוע מוחי אותו עבר התובע זמן מה לאחר ההשתלה.
השופט לא קיבל טענה זו אלא קיבל את גרסת המומחה מטעם התובע שטען כאמור שבצילומי הסי.טי. ניתן לראות בבירור: "שהשתל פגע בדופן העליון של התעלה המנדיבולרית וגרם לפגיעה העצבית ולחוסר התחושה".
המומחה הנוירולוגי מטעם הנתבע קבע שסמיכות המקרים בין ביצוע ההשתלה לדווח המטופל על הפגיעה יוצרת קשר סיבתי.
ג. נראה לבית המשפט, שאירוע המקרה שגרם לנזק, מתיישב יותר עם המסקנה שרופא השיניים לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שרופא השיניים נקט זהירות סבירה.
האם היה צריך לבצע צילום סי.טי?
במקרה שלפנינו התייחס והרחיב בית המשפט לעובדה שרופא השיניים לא ביצע צילום סי.טי.לפני ביצוע השתלים.
- המומחה מטעם הנתבע טען כי "בכל מקרה שבו צריך לתכנן החדרת שתל באזור התעלה המנדיבולרית או איברים אנטומיים חיוניים אחרים, יש חובה לבצע טומוגרפיה, והמחמירים סבורים שיש חובה לבצע סי.טי. שזאת טומוגרפיה ממוחשבת".
- המומחה מטעם הנתבע תיאר את חסרונות הצילום הפנוראמי:
כל צילום פנוראמי של אותו מטופל בהפרש של 2 דקות ייתן לך הגדלה שונה. תזוזה של הפציינט קדימה או אחורה או הצידה, בתוך המכשיר, תיתן הגדלה שונה".
- בכל המכשירים יש הגדלה בממדי השיניים והלסתות המצולמות. הגדלה זו אינה אחידה במישור האופקי והאנכי של הלסתות, ושונה באזורים השונים של הלסת המצולמת גם בביצוע תצלום נכון בהתאם להוראות היצרן... בכל מקרה של מיקום לא נכון, יתקבל עיוות נוסף, שלא ניתן לניבוי מדוייק, בממדי הלסתות וביחסים בין האזורים השונים בהן ויתקבל גם טשטוש ופגיעה בחדות התמונה.
- כל שינוי במבנה לסתות המצולם מהמתרפא 'הממוצע'... יגרום גם הוא לשינויים בהגדלה ובמרחק... ולכן חייבים לקחת שינויים אלה בחשבון בשעת ביצוע מדידות וחישובים.
- למעשה אי אפשר להשתמש בביטחון... בגלל סיבות אלו צילום פנוראמי אינו צילום מספק לצורך תכנון טיפול וקביעת אורך שתלים באזור בו עוברת התעלה המנדיבולרית".במקדם הגדלה קבוע, יש לחשבו בנפרד לכל מתרפא ולכל אזור בנפרד.
- מאחר והרופא הנתבע טען שהשתמש בסרגל מיוחד למדידת האורך בצילום הפנוראמי טען המומחה מטעם הנתבע כי - "יש לצלם את העזר הטכני, ביחד עם הצילום הפנוראמי, בתוך הפה של הפציינט, כדי שאפשר יהיה לחשב".
- המומחה מטעם הרופא טען כי לא בכל מקרה נחוץ לבצע צילום סי.טי.הוא טען כי במקרה שלפנינו בדיקת סי.טי. לא הייתה נחוצה והסביר שהכול תלוי בכמות העצם מעל לתעלה. הוא הביא דוגמה של כמות עצם של 38 מ"מ. המרחק המדובר הוא מפסגת הרכס הגרמית עד לחלק העליון של התעלה.
- אולם, לשאלת השופט מה עושים במקרה של התובע, כאשר המרחק הינו 12 מ"מ ולא 30 מ"מ כפי שהעלה העד בדוגמתו, השיב המומחה "לא יודע להגיד".
- מסקנת השופט: "כאשר די היה בבדיקה פשוטה המראה כי במקרה דנן יש לנקוט משנה זהירות או שמא לשנות את אופן הטיפול ובדיקה כזו לא בוצעה, אזי גם מבחינה זו, מאזן ההסתברות נוטה לטובת התובע, אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות מספקת מצד רופא השיניים מאשר עם המסקנה שננקטה ולפיכך, יש להעביר את נטל ההוכחה אל רופא השיניים להראות כי לא התרשל בטיפול שביצע".
התייחסות בית המשפט לאחריות רופא כפי שנקבעה בפסיקה:
א. אחריות רופא איננה מוחלטת ולא בכל מקרה של אי הצלחה, יש לייחס לו רשלנות.
ב. רופא אינו מבטח ואינו מבטיח הצלחת הטיפול שהוא מקבל על עצמו.
ג. מדע הרפואה אינו מדע מדויק ואין לחזות מראש סיכונים הנעוצים בסגולותיו הפיזיות או הנפשיות של המטופל, והעלולים להביא לידי תקלות או כשלון בשעת הטיפול הרפואי, אף אם הרופא נזהר כדבעי ופעל לפי כל כללי אמנות הרפואה.
ד. לא כל תקלה או כשלון תוך כדי טיפול רפואי מסתברים כמעשה רשלנות דווקא.
ה. בהיעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא, כי התקלה או הכישלון נגרמו שלא ברשלנות הרופא אלא ע"י גורמים אחרים.
ו. יחד עם זאת, אין בגרסה רפואית, כי הנזק יכול היה להיגרם גם מסיבות אחרות, כדי למנוע את המסקנה בדבר התרשלות במקרה הספציפי, שכן, כאשר יש לפני בית המשפט גורם ממשי, אין מקום להיזקק להנחות שבתיאוריה על קיום אפשרויות אחרות.
התייחסות בית המשפט - האם רופא השיניים התרשל?
א. השופט קבע כי הרופא לא הצליח להוכיח, כי לא התרשל באופן הטיפול בו בחר להשתמש ובבדיקות המקדימות בהן בחר לבדוק את התובע, בטרם החל בטיפול.
ב. השיקולים ששקל הרופא אינם שיקולים סבירים וברמה המקובלת, בנסיבות העניין ולנוכח הסיכונים הצפויים ושהיו ידועים לו.
ג. הסיכונים הצפויים ושהיו ידועים לרופא,אינם בבחינת "חכמה שלאחר מעשה". נדרשו מצד רופא השיניים אמצעי זהירות מרובים ומקיפים יותר מאלו שנקט בהם.
ד. לא הוכח כי צילום סי.טי. עלול לגרום לנזק רפואי יותר מאשר צילום פנוראמי, לבד אולי מעלות הצילומים שאיננה צריכה לשמש כבלם כאשר מדובר בסיכון כה ברור.
ה. מכל מקום, לפחות היה זה מן הראוי להציג בפני המטופל את אופי הסיכון ואת יכולתם של אותם צילומים להפחיתו או אף לבטלו.
ו. בנסיבות העולות מחומר הראיות נמצא ש:
- טיפול ההשתלה תוכנן באופן לקוי ושלא לאחר ביצוע כל הבדיקות הראויות.
- בשל אותו תכנון לקוי הושתל שתל ארוך מן הראוי, בנסיבות המקרה.
- בגין החדרת אותו שתל, אכן נפגע העצב.
לסיכום: אילו נקט רופא השיניים באמצעי הזהירות הנאותים ובמקרה זה, היה שולח לצילום טומוגרפי ו/או סי.טי., סביר להניח שלא היה מנסה להחדיר שתל באורך כזה בפיו של התובע. י. מסקנת בית המשפט: כתוצאה מן הפגיעה הנטענת - אירע אכן נזקו של התובע.
היקף הנזק - הנכות
א. המומחים מטעם התובע והנתבע קבעו שהם מעריכים את הנכות הנוירולוגית ב-10 אחוז.
ב. המומחה מטעם התובע טען כי פגיעה כזו גורמת לחוסר תחושה בשפה וברירית, להפרעה בדיבור, לאסימטריה בשפתיים, להפרעה בלעיסה ושתייה ולפליטת ריר ונוזלים בצורה בלתי רצונית אל מחוץ לפה.
הפיצוי שנפסק ע"י בית המשפט
מאחר ועיקרו של התיק התמקד בסוגיית נזק לא ממוני בצורת כאב וסבל, פוצה התובע בסעיף זה בסך של: 75,000 שקל.
הערות ומסקנות:
1. ריבוי ההשתלות בישראל גרם לריבוי מקרים של פגיעות נוירולוגיות בלתי הפיכות.
2. רוב התביעות בנושא של פגיעות נוירולוגיות צמיתות מוכחות מסתיימות בפשרה.
3. באם אין שיפור בפרסטזיה במשך יותר משנה, ניתן להניח שמדובר בנכות צמיתה.
4. מומלץ שרופא השיניים יאמץ כחובה ביצוע צילום סי.טי.לפני ביצוע שתלים.
5. בית המשפט קבע נחרצות שעלות צילומי סי.טי. איננה צריכה לשמש כבלם מפני ביצוען כאשר מדובר בסיכון כה ברור.
6. גם במקרה של שימוש בצילום פנוראמי, יש צורך בביצוע הצילום בעזרת עזר טכני שימוקם בפי המטופל בעת הצילום.
ד"ר אהרון חיות, עו"ד, בעל מרפאת שיניים ומשרד עורכי דין |