שוק חוות הדעת

ההסתדרות הרפואית, ארגון רופאי המדינה ולשכת עורכי הדין פנו לבג"צ בדרישה לבטל את ההוראה בתקש"יר, הקובעת כי אסור לרופא עובד מדינה לתת חוות דעת רפואית, שעשויה לשמש ראיה נגד המדינה או אחד ממוסדותיה, בהליך שהמדינה היא צד לו. לטענתם, הוראה זו פוגעת בזכות הגישה לערכאות של אזרחי המדינה, שכן נפגעת זכותם של המתדיינים למצות את דינם, תוך הסתייעות בחלק נכבד של הרופאים המומחים בישראל. עוד טענו העותרים כי הוראה זו פוגעת בחופש העיסוק של הרופאים עובדי המדינה ומנוגדת לחוק יסוד - חופש העיסוק.

הפגיעה, לדבריהם, היא בזכות היסוד של הרופאים עובדי המדינה לעסוק במקצועם ללא מגבלות. לעומתם, טענה המדינה, קיימת ועדת חריגים שהוסמכה לאשר פניות פרטניות במקרים המצדיקים זאת. עוד טענה המדינה כי תכליתה של הוראת איסור זו היא מניעת התנגשות אינטרסים העשויה לנבוע ממתן חוות דעת כזו. מניעת מצב של ניגוד אינטרסים מהווה תכלית ראויה המצדיקה הגבלת עיסוק פרטי של רופא בשירות המדינה. מנגד, טענו העותרים, כי במתן חוות דעת רפואית במהלך של הליך משפטי אין חשש להיווצרות ניגוד אינטרסים הואיל וחוות דעת כזו ניתנת מכוח יכולתו וסמכותו הרפואית והמקצועית של הרופא ולכן מעצם טיבה היא מבטאת הבעת עמדה מקצועית ואובייקטיבית.

כל השופטים סברו כי יש לדחות את העתירה בכל הנוגע לטענה המתבססת על פגיעה בחופש העיסוק. שופטי הרוב סברו כי יש לקבל את העתירה באופן חלקי באותם עניינים שבהם קיימת פגיעה בלתי מידתית בזכות הגישה לערכאות, שפירושה אי נעילת הדלת בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית. במישור המעשי, קבלת העתירה היא בתחום מצומצם בלבד משום שהפגיעה בזכות הגישה לערכאות קיימת בהקשר מצומצם בלבד. דעת הרוב הייתה כי במקרים מסוימים, זכות הגישה לערכאות עלולה להיפגע והפגיעה קיימת בתחומים שבהם יש למדינה השפעה מכרעת על שוק חוות הדעת. במקרים אלה, זכות הגישה לערכאות ראויה להגנה והיא משקפת הכרה חוקתית בזכות הפרט לדיון אמיתי מלא והוגן בבית המשפט, שכן חוות דעת רפואית היא כלי מרכזי והכרחי להתדיינות הוגנת.

בדיון עלה כי בתחומים מסוימים, שיעור הרופאים המומחים עובדי המדינה הוא כ-50 אחוז מכלל המומחים בישראל. בתחומים כמו נוירוכירורגיה, אולטרסאונד, גינקולוגיה, גנטיקה רפואית ופסיכיאטריה אשפוזית, קיימת בעיה אמיתית בהשגת חוות דעת רפואיות. בפסק דין שצוטט בדיון העירה שופטת בית המשפט המחוזי כי "ייתכן מצב שדווקא רופא עובד מדינה הוא המומחה הטוב ביותר בתחום רפואי מסוים ושבלעדי חוות דעת מטעמו, לא תהיה לתובע תקומה. האם אין באיסור כזה משום גוון של השתקה בלתי רצויה"? המדינה לא התייחסה ספציפית לתמונה שציירו העותרות ובית המשפט קבע כי "המדינה קיבלה, ולו באופן חלקי, את הטענה כי קיימת לעתים פגיעה בזכות הגישה לערכאות".

ההסתדרות הרפואית הצליחה לשכנע את שופטי הרוב כי בתחומים מסוימים המדינה היא בעלת השפעה מכרעת על שוק המומחים הרפואיים. לדעת הרוב, באותם תחומים שבהם למדינה יש מעין מונופול בשוק המומחים הרפואיים, מדובר בפגיעה משמעותית בזכות הגישה לערכאות ומכאן שההוראה בתקשי"ר עלולה לפגוע בעצם האפשרות לקבל חוות דעת רפואית. שופטי הרוב דחו את הנימוק הכלכלי כבסיס לביטול ההוראה בתקשי"ר. מה שנותר להגן עליו הוא לא על זכות הרופאים שנתנו את הסכמתם לפגיעה בחופש העיסוק שלהם כחלק מתנאי עבודתם אלא על זכות הגישה לערכאות של הציבור הרחב שלא נתן הסכמתו לפגיעה בזכות הגישה שלו. המדינה טענה כי קיומה של ועדת החריגים מרככת את האיסור. אין מדובר באיסור גורף אלא באיסור הנתון לשיקול דעתה של ועדת החריגים, ובסמכותה לתת אישור לרופא עובד המדינה לתת חוות דעת נגד המדינה בתיק שהמדינה צד לו.

המדינה הודיעה, במסגרת עיון מחדש של האיסור, כי אין מקום להחיל את האיסור על רופא עובד מדינה כמומחה מטעם בית המשפט. כן הודיעה המדינה כי אין כל איסור על רופא עובד מדינה למסור עדות על עובדות שהיה צד להן, גם אם העדות תומכת בעניינו של צד בהליך המשפטי כנגד המדינה. ההסתדרות הרפואית טענה כי אין בוועדת החריגים כדי לקיים את דרישות המידתיות. לטענתה, עדיין מדובר באיסור גורף, זאת משום שהפניה לוועדת החריגים צריכה להיות על ידי הרופא עצמו, ובאם ניתן האישור, הוא מותנה בכך שהשכר בגין חוות הדעת יועבר למדינה. העותרים טענו כי המצב הקיים גורם לכך כי אין לרופא אינטרס לעבור מסכת של מכשולים ביורוקרטים הכרוכים בפנייה לוועדת החריגים, שבסופם יותר לו להופיע בבית המשפט ולא לקבל שכר על כך, לכן האיסור נותר איסור גורף. לטענת ההסתדרות הרפואית, ניתן היה להשיג את תכלית ההוראה באמצעי שפגיעתו בזכות הגישה לערכאות פחותה והוא אינו גורף. האמצעי שהציעה ההסתדרות הרפואית היה הטלת איסור על רופאים עובדי המדינה לתת חוות דעת בתביעות נגד המדינה הקשורות בבית החולים שבו עובד הרופא נותן חוות הדעת.

בסופו של דבר קבעו שופטי הרוב, כי ההוראה בתקשי"ר אינה ממלאת אחרי תנאי המידתיות. דעת הרוב הייתה כי יש צורך בהגמשת האיסור הקיים. כאשר בתחום הרפואי הספציפי יש למדינה השפעה מכרעת על שוק חוות הדעת הרפואיות, יש להגמיש את ההוראה כך שהאיסור על הרופא עובד המדינה לתת חוות דעת נגד המדינה יתייחס רק למוסד הספציפי שבו עובד הרופא. האינטרס הלגיטימי של המעביד, בדבר נאמנות לעובד, הוא בעל משקל רב בהקשר של יחסי העבודה בין המעביד לעובד, אך משקלו פוחת ככל שמדובר בפגיעה בציבור הרחב.

בסיכום, הורה בית המשפט בדעת הרוב כי על המדינה לבדוק מהם התחומים הרפואיים בהם יש למדינה השפעה מכרעת על שוק חוות הדעת הרפואיות ולגבש רשימה של תחומים שבהם יש חשש לפגיעה בזכות הגישה לערכאות. רשימה זו תתפרסם באינטרנט ורק לגבי התחומים הרפואיים ברשימה מבוטלת הוראת התקשי"ר. כל זאת יתבצע עד אוקטובר 2009.